【eNet硅谷動(dòng)力專稿】11月5日，從網(wǎng)上轉(zhuǎn)載＜中華工商時(shí)報(bào)＞消息中，驚悉我國某著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出：“軟件的盜版可能應(yīng)該主要由民事轉(zhuǎn)為刑事制裁?！保硪患覉?bào)道為“軟件盜版建議應(yīng)該由民事懲罰轉(zhuǎn)為刑事制裁。”）
民法和刑法本身的差異，從“侵權(quán)”與“犯罪” 兩個(gè)概念的區(qū)別中就可以看出來，“侵權(quán)”損害的是個(gè)人，適用民法；“犯罪”損害的是國家，適用刑法，由于西方的權(quán)力主體在個(gè)人，因此它的民法發(fā)達(dá)是可以理解的，而東方的權(quán)力主體是國家，它的刑法發(fā)達(dá)也是自然的，這樣看來，我們選擇這個(gè)角度是不會錯(cuò)的。
第七章
西方社會政治法律的個(gè)人本位傳統(tǒng)應(yīng)該追溯到“契約”。契約就是社會以個(gè)體為本位的聯(lián)合。為什么不直接談個(gè)體呢？因?yàn)槲拿魃鐣c野蠻社會不同。人與人處在間接的社會關(guān)系之中，個(gè)體間只有以社會為中介才能進(jìn)行交往，因此我們不能象在講座野蠻社會時(shí)候那樣談自然的個(gè)體以及他們的直接關(guān)系。但對西方來說，談?wù)撋鐣p弱工沒有淹沒個(gè)體，因?yàn)閷ξ鞣絹碚f，契約下的社會關(guān)系中，個(gè)體是實(shí)的，社會是虛的，這與東方正相反。這種區(qū)別從系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來看，就是在西方社會系統(tǒng)中，子系統(tǒng)（個(gè)體）獨(dú)立運(yùn)動(dòng)較強(qiáng)，而系統(tǒng)（社會）只能起到協(xié)調(diào)作用；而在東方社會系統(tǒng)中，系統(tǒng)（社會）具有強(qiáng)控制功能，是實(shí)的，而子系統(tǒng)（個(gè)體）則沒有獨(dú)立運(yùn)動(dòng)，是虛的。了解這一點(diǎn)有助于我們了解為什么在西方，個(gè)體在社會關(guān)系制約下仍然具有獨(dú)立性。
談到“契約”，有兩種意義上的，一種是歷史意義上的，我們可以通過羅馬法系（Romon Fegal &ystem）觀察；另一種是理論意義上的，我們可以在盧梭的著作中看到。雖然這兩者表面上的差異很大，但我們認(rèn)為它們在本質(zhì)上是一致的。
首先來談前者。英國著名法律史學(xué)家梅因在談到“契約”的產(chǎn)生時(shí)說：“在開始時(shí)，法律對于強(qiáng)迫履行一個(gè)允約，并不加以干預(yù)。使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個(gè)允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約?！保ā豆糯ā稰177）我們知道，儀式在初民社會是一種按“互滲”的規(guī)律體現(xiàn)人的同一活動(dòng)。在人自身分化以前，這種體現(xiàn)原始思維的儀式占著上風(fēng)，“在起初，儀式中有一個(gè)或二個(gè)步驟省略了；后來其他的也簡化了或者在某種條件下忽略了；最后，少數(shù)特殊的契約從其他契約中分離出來，準(zhǔn)許不經(jīng)任何儀式而締結(jié)定約，這種選定的契約都是些社會交往活動(dòng)和力量所依靠的?！保ㄍ希┰诶∥睦铮靡员硎尽捌跫s”的詞是nexum,它的詞根nexi是指契約的兩造。但nexum這個(gè)詞 還有一個(gè)意義是"讓與,"最初,契約與"讓與"這兩個(gè)詞意是混淆不分的.nexum是指財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的協(xié)議.根據(jù)羅馬法學(xué)家的學(xué)理,"一個(gè)`契約'是一個(gè)`合約'(或`協(xié)議')加上一個(gè)`債'",而羅刀法學(xué)家給"債"的定義是,"應(yīng)負(fù)擔(dān)履行義務(wù)的法鎖."(同上P182_183).從這里我們可以看出,"契約"是從原始狀態(tài)中直接產(chǎn)生的,契約的雙方具有民事權(quán)力,是一種建立在平等基礎(chǔ)上為各自利益達(dá)成的協(xié)議.
資產(chǎn)階級革命時(shí)期的盧梭則提出了一種更為具有本質(zhì)意義的"社會契約":"要尋找出一種結(jié)合的形式,使它能以全部共同的力量為衛(wèi)護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富,并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人只不過是在服從自己本人,并且仍然像以往一樣地自由."(<<社會契約論>>p23).社會契約論實(shí)際是要以社會為手段,為中介,來間接實(shí)現(xiàn)個(gè)人.與野蠻社會的自我實(shí)現(xiàn)不同的是這種實(shí)現(xiàn)要通過社會,但在強(qiáng)調(diào)個(gè)人這一點(diǎn)上,西方精神是一致的.
不過"契約"說到底,只是一種方式.西方法律以至整個(gè)西方思想的精神在于"平等".
平等的本質(zhì)在于個(gè)人本位.在不講個(gè)人的地方就沒有平等.西方法律的平等精神是在契約法的保護(hù)下發(fā)展起來的.
平等與平均不同.東方人似乎也很講"平等",但他們談的實(shí)際上是"平均".平等的核心是肯定個(gè)人,而平均的要旨是否定個(gè)人.平均主義和等級制歷來是親生兄弟.
同"自由"比較起來,如果說"自由"是直接的政治精神,"平等"則是有中介的政治精神."自由"首先面對的是人性同自然性的對立,"平等"針對的則是個(gè)人性與社會性的矛盾,可以說,"平等"是權(quán)力分化中維護(hù)個(gè)人的原則.
從傳統(tǒng)上看,亞里士多德就(在自由民的范圍內(nèi))強(qiáng)調(diào)過平等,他說,"法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促進(jìn)全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的制度"(<<政治學(xué)>>p138)總為法律不能制造新的不平等.他將正義是區(qū)分為"分配的正義"和"平均的正義"等幾種.要求維護(hù)自由民在政治上的平等和經(jīng)濟(jì)上的交換平等.古羅馬的西塞辦更主張奴隸也能成為國家的一員."共享法律"(轉(zhuǎn)三)自張宏生主編<<西方法律思想史>>p61).認(rèn)為征服地區(qū)和各族人民者應(yīng)享有平等的公民權(quán).他說:"我們給人所下的定義,唯一的定義,它應(yīng)當(dāng)是適合于一切人的;因此,在人與人之間在種類上是沒有差別的;否則,人的定義就不會適合于一切人了".(轉(zhuǎn)引同上)
資產(chǎn)階級思想家,更是推重平等.洛克就把平等權(quán)擺在權(quán)利的首位,他認(rèn)為,"同種和同等的人們既毫無差別地生來就享有自然的一切同樣的有利條件,能運(yùn)用相同的身心能力,就應(yīng)該人人平等,不存在從屬或受制關(guān)系".(<<政府論>>下篇p5)盧梭更提出了法律面前人人平等的思想,他說:"實(shí)際上,由于一切社會契約的性質(zhì)都是雙方的,所以誰也不可能把自己放在法律之上,而同時(shí)又不否認(rèn)法律的優(yōu)越性;一個(gè)人如果不肯對別人承擔(dān)義務(wù),那么,也就不會有人肯對他承擔(dān)任何義務(wù)."(轉(zhuǎn)引自張宏生主編<<西方法律思想史>>p249)
西方法律以契約為基礎(chǔ),以平等為精神,表現(xiàn)出來就是民法的發(fā)達(dá).
雖然法律最?yuàn)y產(chǎn)生時(shí),并沒有象今天這樣區(qū)分為民法和刑法,但我們從內(nèi)容上,特別是從立法者對于保護(hù)對象的意圖和措施上可以看出,許多在今天看來是侵犯國家的行為,在那里只被視為對個(gè)人的侵犯,因此這種法律是以民法精神為本的.難怪梅因說:"古代社會的刑法不是`犯罪法';這是`不法行為'法,或用英國的術(shù)語,就是`侵權(quán)行為'法."(<<古代法>>p208)
<<十二銅表法>>就是這樣的法律.它的前三表是訴訟程序法,后幾表是人法,物法.把訴訟程序法擺在前面,誠然表明了"貴族裁判方壟斷法律大權(quán)",但從另一方面來看,訴訟程序法中包含著契約的因素,相對于此前以"家父權(quán)為代表的家族中主的狀態(tài)是一個(gè)重大進(jìn)步.每一個(gè)古羅馬訴訟都以"誓金法律訴訟"(legis acio &acromenti)的程序?yàn)殚_端,這個(gè)儀式摹仿爭斗的雙方付出一筆誓金接受仲裁的戲劇人的表演,反映了一種"契約"式的公道.正如梅因指出:"用以逐步代替源`家族'各種權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的,究竟是個(gè)人與個(gè)人間的什么關(guān)系.用以代替的關(guān)系就是`契約'.在以前,`人'的一切關(guān)系都是被概括在`家族'關(guān)系中的,把這種社會狀態(tài)作為歷史上的一個(gè)起點(diǎn),從這一個(gè)起點(diǎn)開始,我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態(tài)移動(dòng),在這種新的社會秩序中,所有這些關(guān)系都是因`個(gè)人'的自由合意而產(chǎn)生的."(同上p86)"在運(yùn)動(dòng)發(fā)展的過程中,其特點(diǎn)是家族依付的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長.`個(gè)人'不斷地代替`家族',成為民事法律所 慮的單位."(同上).
這一點(diǎn)明顯地表現(xiàn)在刑法的發(fā)展上。近代以刑法為公法。將犯罪視為對國家的侵犯；古羅馬則沒有將刑法列為公法，而且實(shí)際上往往將犯罪僅僅視為對個(gè)人的侵犯，用解決民事糾紛的方式處理。這說明當(dāng)時(shí)社會的個(gè)體色利很重；國家作為公共利益的代表的地位還很有限，還遠(yuǎn)沒達(dá)到按現(xiàn)代“國家”觀念所要求于它的那種廣泛程度和無所不在的權(quán)威。而在這種情況下，個(gè)人不能將自己的某些基本權(quán)利置于國家的保護(hù)下，他當(dāng)然也不會相應(yīng)地接受國家的權(quán)威。盡量國家在日后的作用日益擴(kuò)大，但僅僅這個(gè)發(fā)展順序就十足地反映了西方的特點(diǎn)。
這種狀況在西方是普遍的。羅馬法把盜竊罪、搶劫罪等都僅看成不法行為，按民事訴訟程序處理。日爾曼部落法律甚至規(guī)定殺人罪也可按民事程序，用金錢賠償了結(jié)。墾布爾寫道：“根據(jù)盎格著一撇克遜法律，對于每一自由人的生命，都可以按照他的身分而以一定金錢為賠償，對于其身受的每一個(gè)創(chuàng)傷，對于他的民權(quán)、榮譽(yù)或安寧所造成的幾乎每一種損害，都可以用相當(dāng)?shù)慕疱X為賠償，金額按照偶然情勢而增加?！保ㄞD(zhuǎn)引自梅因《古代法》P209）可見當(dāng)時(shí)的國家是多么“不負(fù)責(zé)任。”即使國家干預(yù)強(qiáng)迫不法行為者為其行為付出代價(jià)，往往也只是通過扮演著私人的公斷者角色的官員進(jìn)行的。梅因說：“國家在最早時(shí)代通過其法院而進(jìn)行干涉，很少是由于國家受到了損害這個(gè)觀念，這從下述情況中可以看出，即在原來的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行為，即人們在生活中發(fā)生了爭執(zhí)，但在后來不得不把他們的爭執(zhí)提交和解。高通級官吏謹(jǐn)慎地仿效著臨時(shí)被召喚來的一個(gè)私人公斷者的態(tài)度?！保ā豆糯ā稰211）
直到國家自認(rèn)為受到損害了，它才開始把這些不法行為視為犯罪。梅因認(rèn)為，真正的犯罪法到公元前149年才開始產(chǎn)生。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于東方犯罪法。梅因?qū)⒐帕_馬犯罪法史分為四個(gè)階段。第一階段是國家直接干預(yù)具體的某個(gè)犯罪事件；第二階段是國家委托特別“審問處”或“委員會”。處理特定的犯罪行為；第三階段是國家定期任命象“弒案審問處”和“叛逆二人委員會”那樣的委員，預(yù)防犯罪發(fā)生；第四階段是“審問處”、“委員會”變成永久法院（參見《古代法》第十章“侵權(quán)和犯罪的早期史”）從這個(gè)變化中可以看出，羅馬國家要處理的犯罪行為起來越多，這倒并不一定說明具體犯罪行為本身在增多，而是說明過去存在的大量“不法行為”現(xiàn)在越來越多地被視為犯罪，被視為對國家的侵害，需要以國家的名義制裁?？梢姡瑖业谋壤谠龃?，自然的個(gè)人正逐漸為“社會的個(gè)人”所代。西方國家從它的淵源和發(fā)展看，就是這種“社會的個(gè)人”的形式。
從西方法律的產(chǎn)生和發(fā)展中，我們也可看到西方式的權(quán)力分化軌跡。
對西方來說，民法可以說是本原法律，民法的精神在于權(quán)力的直接交換，它建立在權(quán)利相等的基礎(chǔ)上。個(gè)體間權(quán)利平等，這是法律基本的原則。熱氣這個(gè)原則，每個(gè)侵權(quán)行為——侵犯權(quán)利的行為——都要付出相等的代價(jià)，最原始的法律肯定人們冤冤相報(bào)。報(bào)復(fù)的實(shí)質(zhì)就是以否定的形式——即不是以一得報(bào)一報(bào)，而是以一失抵一失——事業(yè)肯定權(quán)力的等價(jià)直交換原則。
契約是平等的個(gè)體間進(jìn)行權(quán)利交換的中方。它顯示出交換脫離直接效用的特征。根據(jù)存約，人們不必直接交換權(quán)力效用，而是以“債”（“法鎖”）的形式確定權(quán)利價(jià)值的轉(zhuǎn)移關(guān)系，契約法體現(xiàn)著作為權(quán)利價(jià)值一般等價(jià)物的價(jià)值規(guī)范。當(dāng)糾紛的兩造服從仲裁時(shí)，他們是在服從一般的社會價(jià)值。一個(gè)來自于，又凌架于處人之上的社會出現(xiàn)了，國家從中產(chǎn)生。
然而國家從它獨(dú)立出來，同個(gè)人進(jìn)行間接交換時(shí)，最初它在提供單方面服務(wù)上無論是在效用期待彈性，還是在效用滿足的壟斷性方面都是有限的。表現(xiàn)在，比如它不能為公民提供某些最基本權(quán)利的保障，于是公民在遇到糾紛——從盜竊、搶劫甚至直到殺人——時(shí)，只是在形式上而不是本質(zhì)上求助于國家，他們按照民事原則處理這些“侵權(quán)行為，”這意味著他們并沒有拿出他們的這些權(quán)力同國家進(jìn)行間接交換。只有當(dāng)社會的價(jià)值期待彈性減小，而國家依靠暴力達(dá)到價(jià)值滿足的壟斷后，它才能指望公民交出他們的權(quán)利，以同它交換從社會秩序中——這是公民們期待的社會價(jià)值中介——帶來的滿足。這種交換的結(jié)果是，國家從此把原先僅僅針對個(gè)人的侵（犯）權(quán)（利）行為——由于公民把這些權(quán)利交給國家——視為對國家的侵犯，從此視其為犯罪，刑法正式地產(chǎn)生。對西方來說，刑法只是派生的法律。暴力對于國家只是手段。（這只是問題的一個(gè)方面，在討論東方時(shí)，我們還沒將談到另一個(gè)方面，即作為本質(zhì)和目的暴力）。
東方法律處處滲透著刑法的精神___暴力的精神,從某種意義上說,刑法是東方法律的本原法.
中國第一部較系統(tǒng)的封建法典<法經(jīng)就體現(xiàn)了這個(gè)特點(diǎn)?！段釙氛f：“秦漢舊律，其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國法，著《法經(jīng)》。以為王者之政莫急于盜賊，故其律始于《盜》、《賊》。盜賊須劫捕，故著《網(wǎng)》、《捕》兩 篇。其輕較、越城、博戲、借假、不廉、淫侈、制，以為《雜律》一篇。又以《具律》具體加減。是故所著又篇而已，是皆罪名之制也?！保ā稌x書.刑法志》）這樣一部法律就是一部犯罪法，其中沿有“侵權(quán)”的位置。擺在首位的是有關(guān)盜、賊的刑律。為什么說“王者之政莫急于盜賊”呢？西方人是不會這樣看的，因?yàn)樽畛跛麄冎皇前驯I賊之事視為對個(gè)利益的侵犯，是可以用金錢了結(jié)的。但東方人的觀念就不同，既然國家剝奪了個(gè)人的一切權(quán)利，視個(gè)人為國君私有，那么它必然會大包大攬，把任何對“子民的侵害視為對國家的侵犯，這種侵犯不是金錢能了結(jié)的，只有通過刑法來制裁。所以，說“王者之取莫急于盜賊，”就無異于說王者之政莫急于懲處從最小，最細(xì)微的地方能犯國家的行為。這樣就不難理解《法經(jīng)》六篇“皆罪名之制”了。
我們前面指出過，東方法律是否定權(quán)利的。否定權(quán)利，主要是否定個(gè)體的權(quán)利。在法律上，又是按權(quán)力等價(jià)交換的原則講究罪罰相當(dāng)，而是根據(jù)效用原則實(shí)行輕罪重罰主義，以求治安效果和犯罪“成本”之間的相當(dāng)?！豆茏?重令》說：“行令在乎嚴(yán)罰。嚴(yán)罰令行，則百吏皆恐。”《商君書》講：“王者刑九賞一；強(qiáng)國刑七賞三；削國者刑五賞五。”（《去強(qiáng)》）“故行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。此謂治之于其治也。”（《說民》）掌握法律的人不是考慮如何保障個(gè)人的權(quán)利，而只考慮如何保證代表統(tǒng)治者利益的社會秩序。
否定個(gè)人的精神處處滲透東方法律之中，人們把個(gè)人權(quán)利稱為“私，”把國家利益稱為“公”。認(rèn)為法律本身就是以“公”否定“私”：“法制禮籍，所以立公義也。凡立公所以棄私也?！保ā渡髯?威德》）韓非說：“夫立法令者以廢私也，法令行而私道廢矣。私者所以亂法也?！保ā错n非子.詭使〉）從這個(gè)立場出發(fā)，個(gè)人間的許多侵權(quán)行為都被視為對國家的侵犯，都適用于刑法。個(gè)人對于國家來說，只是盡義務(wù)，具有效用的工具，他的權(quán)利被從根本上否定。他一旦要求自己的權(quán)利，就會被指為“私”，視為“亂法”，這樣的法律完全站到個(gè)人的對立面，成為國家暴力的象征。
西方之所以建立起契約式的社會，在于個(gè)體（或利益集團(tuán)）能夠獨(dú)立并存。東方卻強(qiáng)調(diào)“定于一。”韓非就認(rèn)為“凡物不并盛，”（《韓非子.解 》）他舉例說：“天良，造父，天下之善御者也，然而使王良操左革而叱咤之，使造父操右革面鞭笞之，馬不能行十里，共故也。”（《韓非子.外儲說右下》）他認(rèn)為：“一棲兩雄，其斗顏顏。”（《韓非子.揚(yáng)權(quán)》）有慎有兩位者，國必亂?！俺純晌欢鴩粊y者，君在也，恃君而不亂矣?！保ㄍ希?quán)力由個(gè)人集中到國家，由國家又集中到君主，這就使西方式的建立在契約基礎(chǔ)上的法律不可能產(chǎn)生。
在東方是不是不存在民法呢？這要看怎么說。象西方那樣的民法是沒有的，但對民事關(guān)系的調(diào)整是客觀存在的。不過在古代中國，附有刑罰的規(guī)范才稱為法，并收入法典。法津也處理民事糾紛，但一般是用弄法來調(diào)整民事關(guān)系，象《唐律》，如果說這一部分法可稱為民法的話，那它也是作為本原法的刑法的派生法。不過這里我們首先要排除語義上的矛盾。從現(xiàn)代觀點(diǎn)看，刑法處理的犯罪行為是對國家、社會的侵犯，民法處理侵權(quán)行為是對個(gè)人的侵犯，但由于古代東方個(gè)人權(quán)利完全被忽視，“侵權(quán)行為與犯罪行為的界限就不那么絕對了。如果硬要找出一個(gè)民法的獨(dú)立基礎(chǔ)來，如果不是純技術(shù)上的，那么勢必也要?jiǎng)訐u東方刑法的根基。勉強(qiáng)的說法是，東方在處理“民事關(guān)系”時(shí)，以刑為特征的暴力只是作為手段，而不是作為目的。另一方面，在法律之外，“禮”在調(diào)整民事關(guān)系中起著核心作用。但禮的精神根本否定訴訟，孔子就稱道“無訟”。主要是個(gè)人權(quán)利得不到承認(rèn)，（而個(gè)人權(quán)利又是訴訟的基礎(chǔ)）。正如在個(gè)人本位的西方，刑法不過是個(gè)人借助國家力量間接地維護(hù)自我，在群體本位的東方，“民法”（無論是以法的刑法出現(xiàn)的，還是以“禮”的形式出現(xiàn)的）也不過是群體通過個(gè)體之間的關(guān)系來印證自己而已。(文/姜奇平)
